內(nèi)容提要：存疑有利于被告原則要求構(gòu)建刑事實(shí)體法上分層次、體系性的判斷與適用規(guī)則。首先，要準(zhǔn)確把握定罪的事實(shí)性前提存疑的法律效果。影響定罪的事實(shí)存疑，沒有輕罪可以選擇適用的，被告無罪；存疑事實(shí)被評價為不重要時，可以得出被告有罪的結(jié)論。其次，進(jìn)一步認(rèn)真研判存疑且涉及罪名選擇適用的情形。事實(shí)存疑的效果并非被告一概無罪，重罪事實(shí)存疑，但與其他犯罪存在層級關(guān)系的，可以選擇適用輕罪或基本犯。輕罪、重罪都存疑時的“擇一判定”損害法的安定性，應(yīng)當(dāng)被否定。再次，在解決定罪問題之后，要關(guān)注影響量刑的事實(shí)存疑的情形，應(yīng)當(dāng)肯定存疑有利于被告。最后，還要審查是否存在存疑有利于被告原則被排斥適用的情形。在法律擬制、法條含義不明等場合，均不能適用存疑有利于被告原則。從刑法角度構(gòu)建的存疑有利于被告原則的適用規(guī)則，突顯了體系性思考的重要性，同時兼顧了問題性思考，在方法論上具有優(yōu)越性。

       關(guān)鍵詞：存疑有利于被告；罪刑法定；事實(shí)存疑；法條含義不明

 

目錄
 

       一、問題意識

       二、定罪的事實(shí)性前提存疑的法律效果

       三、存疑但涉及罪名選擇適用的情形

       四、存疑有利于被告進(jìn)而影響量刑的情形

       五、存疑有利于被告原則的排斥適用

 

       一、問題意識
 

       存疑有利于被告原則同時具備程序和實(shí)體的雙重性質(zhì)，其首先與刑事程序法有關(guān)，是刑事證明的問題，其次才是實(shí)體法上如何具體貫徹落實(shí)的問題。
 

       從刑事訴訟的角度貫徹存疑有利于被告原則，一方面要堅持證據(jù)裁判主義，只有經(jīng)過合法正當(dāng)程序查明案件事實(shí)，法官內(nèi)心確信被告有罪的，被告才應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。另一方面，法官必須具備理解、尊重生活常識的能力，能夠站在一般公民的立場思考問題，認(rèn)真斟酌、判斷證據(jù)，查明事實(shí)。只要足以影響定罪、量刑的事實(shí)從程序法的角度看存在疑問，法官難以形成內(nèi)心確信的，就應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲇欣诒桓娴慕Y(jié)論。例如，被指控犯盜竊罪的曾某某辯解其不在現(xiàn)場，法院認(rèn)定“目前不能完全排除案發(fā)時間段曾某某正在東莞針織廠務(wù)工、客觀上沒有作案時間的可能性”，最終宣告被告無罪。存疑有利于被告原則立足于無罪推定的考慮，即必須假定被告無罪，只有在公訴機(jī)關(guān)能夠證明被告有罪時，法官才能對被告定罪處罰。如果針對案件事實(shí)，控方竭盡所能都查不清楚涉案的重要事實(shí)的，就必須承認(rèn)法官的疑慮是有根據(jù)的懷疑，就應(yīng)當(dāng)本著存疑有利于被告的理念實(shí)事求是地處理案件。
 

       從這個意義上看，存疑有利于被告原則也與刑事實(shí)體法，尤其是罪刑法定原則、責(zé)任主義，存在極其密切的關(guān)系。按照罪刑法定原則的精神，只有在犯罪明確得到證明，與構(gòu)成要件有關(guān)的重要事實(shí)不存在疑問之后，才能認(rèn)定被告有罪。對此，學(xué)者指出，存疑有利于被告“是法律適用中的一個判定性規(guī)則，即定罪只能建立在被法官確信且已經(jīng)于刑事程序中證實(shí)的行為事實(shí)之上。該原則被理解為罪刑法定的附加內(nèi)容”。在被告究竟是出于故意還是過失實(shí)施犯罪存疑時，不能貿(mào)然得出有罪結(jié)論，否則就與責(zé)任主義相抵觸。換言之，罪刑法定原則要求立法和司法上必須明確犯罪的構(gòu)成要件；在確定行為人罪責(zé)后，才能進(jìn)行處罰，因事實(shí)不明無法確定罪責(zé)的，行為人有權(quán)獲得對其有利的裁判。
 

       從刑事實(shí)體法的角度看，存疑有利于被告與刑法方法論上的客觀性思考相一致，即影響定罪和量刑的事實(shí)和證據(jù)，都必須是通過合法正當(dāng)程序確定下來的。客觀性思考的刑法方法論認(rèn)為，法官只能以客觀行為及其后果（危險）作為處罰根據(jù)，而不能將行為人的主觀意思作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)說，我國刑事司法總體上堅持了客觀性思考，但有時在客觀的行為、損害存疑時，司法人員會把對特定主體的人格、品性的懷疑作為啟動刑事程序的決定性因素，這極易使行為人的主觀“惡”成為定罪處罰的根據(jù)。比如，運(yùn)輸毒品的行為剛著手實(shí)施行為人就被抓獲，僅憑其“如果運(yùn)到目的地，收貨方會給5萬元”的供述，在接受毒品者是誰、是否存在該收貨人均存疑的情形下，個別司法人員就傾向?qū)Ρ桓孢m用死刑。我國當(dāng)下的刑法觀應(yīng)當(dāng)堅持客觀性思考的方法論，因?yàn)槠涮峁┝舜_定行為違法性的一般標(biāo)準(zhǔn)，而且該標(biāo)準(zhǔn)是外在的、不易變化，遵循這種思考邏輯作出的司法判斷相對明確，其結(jié)論符合現(xiàn)代法治國家的價值取向。在這種刑法觀之下，存疑有利于被告是理所當(dāng)然的。
 

       對于客觀上證明危害行為的事實(shí)存疑，或者行為是否造成法益侵害后果存疑，以及因事實(shí)存疑而難以判斷因果關(guān)系等場合，都不宜輕易得出被告有罪的結(jié)論。可以認(rèn)為，客觀性思考的刑法方法論與現(xiàn)代法治的基本要求、人權(quán)保障目標(biāo)相一致，基于這一理念肯定存疑有利于被告的價值具有重大現(xiàn)實(shí)意義。“負(fù)責(zé)審判的法官只要保證‘存疑有利于被告’，而不是‘存疑有利于檢察官’，那么許多冤案應(yīng)該會消失于無形。”
 

       上述分析表明，結(jié)合存疑有利于被告原則與罪刑法定原則、客觀性思考的刑法方法論之間的關(guān)系，對存疑有利于被告原則的適用規(guī)則進(jìn)行研究，具有重大的理論和實(shí)踐價值。本文試圖從刑法角度審視存疑有利于被告原則，構(gòu)建適用這一原則的實(shí)體判斷規(guī)則。首先，要準(zhǔn)確把握存疑有利于被告原則的適用情形及其法律效果，如果定罪的事實(shí)性前提存疑，則被告無罪；如果存有一定疑問的事實(shí)從規(guī)范判斷的角度被評價為不重要，則仍然能夠得出被告有罪的結(jié)論。其次，在具有層級關(guān)系的犯罪之間能夠進(jìn)行選擇適用時，可在輕罪與重罪之間選擇適用刑法條文，對被告按輕罪或基本犯處罰。再次，考察存疑對量刑的實(shí)際影響。最后，探討排斥適用存疑有利于被告原則的例外情形。
 

       二、定罪的事實(shí)性前提存疑的法律效果
 

     （一）分析被告是否因存疑而無罪
 

       “如果法官們在庭審時盡一切努力尋找真相以后仍然不能確信，即如果他們有合理的理由懷疑被告是無罪的，他們必須宣布其無罪。”在刑事訴訟中，部分事實(shí)無法查明或模棱兩可的情形為數(shù)不少，或者現(xiàn)有證據(jù)不足以支撐司法認(rèn)定，司法人員只能在事關(guān)定罪、量刑的關(guān)鍵事實(shí)不明時作有利于被告的處理。這些事實(shí)包括影響被告罪責(zé)和刑罰的所有具有一定重要性的事實(shí)，包括認(rèn)定實(shí)行行為、危害后果、構(gòu)成要件故意、違法阻卻事由、責(zé)任能力、違法性認(rèn)識、被告的精神狀況、共犯和正犯、既遂或未遂、犯罪競合等的事實(shí)和情節(jié)。由于法官需要形成內(nèi)心確信才能得出有罪結(jié)論，且犯罪事實(shí)只有“有”和“無”的選擇，沒有中間選項，那么，難以形成有罪確信的，就只能得出無罪結(jié)論。在這里，對于存疑即無罪的情形，從實(shí)體法的角度略作分析。
 

       1.刑事責(zé)任年齡無法查明的，即便有骨齡鑒定，也應(yīng)當(dāng)作存疑有利于被告的處理
 

       根據(jù)1997年公安部法制司《關(guān)于如何確定無戶籍登記的犯罪嫌疑人年齡的答復(fù)》（公法〔1997〕125號），鑒于行為人的年齡在戶籍資料中沒有任何記載，戶口登記機(jī)關(guān)無法提供準(zhǔn)確依據(jù)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)行司法鑒定，以確定無戶籍登記的犯罪嫌疑人的實(shí)際年齡；根據(jù)目前的技術(shù)水平，還無法對犯罪嫌疑人的年齡作出精確鑒定，對25歲以內(nèi)青少年的年齡鑒定結(jié)論誤差范圍通常在±2歲以內(nèi)，只能反映犯罪嫌疑人的年齡段（如14歲以上18歲以下）；從保護(hù)青少年合法權(quán)益和“教育、感化、挽救”的刑事政策出發(fā)，在實(shí)際認(rèn)定時，應(yīng)將鑒定反映的該犯罪嫌疑人年齡段的下限，即可能的最低年齡，視為犯罪嫌疑人的年齡。這一答復(fù)總體上是合理的，其可能存在的問題是：對于犯罪嫌疑人是否剛滿14周歲或16周歲難以確定的，是否借助骨齡鑒定就可以確定。此時，仍然要承認(rèn)骨齡鑒定無法成為判斷依據(jù)，不能肯定地確定犯罪嫌疑人達(dá)到刑事責(zé)任年齡時，只能作存疑有利于犯罪嫌疑人的認(rèn)定。
 

       在這個問題上，更為合理的規(guī)定是2017年最高人民檢察院《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》（高檢發(fā)未檢字〔2017〕1號）第152條的相關(guān)內(nèi)容：檢察院審查未成年人刑事案件，應(yīng)當(dāng)注重對未成年人年齡證據(jù)的審查，重點(diǎn)審查是否已滿14、16、18周歲；犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名、住址，年齡不明的，可以委托進(jìn)行骨齡鑒定或者其他科學(xué)鑒定；經(jīng)審查，鑒定意見能夠準(zhǔn)確確定犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為時的年齡的，可以作為判斷犯罪嫌疑人年齡的證據(jù)參考；若鑒定意見不能準(zhǔn)確確定犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為時的年齡，而且顯示犯罪嫌疑人年齡在法定應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任年齡上下，但無法查清真實(shí)年齡的，應(yīng)當(dāng)作出有利于犯罪嫌疑人的認(rèn)定。在審判實(shí)務(wù)中，已有判決因?yàn)榇_實(shí)無法查明被告實(shí)際年齡而按照存疑有利于被告原則，推定其犯罪時未滿18周歲，從而對被告予以從寬處罰。
 

       與刑事責(zé)任年齡的認(rèn)定不同，但事關(guān)犯罪主體是誰存疑而無罪的情形，在實(shí)務(wù)中也有相應(yīng)判決。例如，張某被指控駕駛摩托車致韓某死亡，但張某辯解，事發(fā)當(dāng)天韓某才是真正的駕車人。一、二審法院均認(rèn)定，結(jié)合張某“具有眼部殘疾，無駕駛證事實(shí)及一直否認(rèn)駕駛摩托車肇事”等事實(shí)，不能形成從飯店到肇事地點(diǎn)韓某與張某存在換乘事實(shí)的完整證據(jù)鏈條，無法得出張某駕駛機(jī)動車發(fā)生交通事故的結(jié)論，故公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)不清、證據(jù)不足，判決被告無罪。
 

       2.因構(gòu)成要件行為的認(rèn)定存疑而無罪的情形
 

       例如，被告呂某某被指控犯失火罪，法院經(jīng)審理后認(rèn)為，起火點(diǎn)并不具有唯一性、難以確定，財物被燒毀的結(jié)果究竟由誰引發(fā)無法判定，從而根據(jù)存疑有利于被告原則宣告呂某某無罪。
 

      又如，被告劉某獲得A原種場的涉案土地地上物。2007年，政府有償收回A原種場原址劉某院內(nèi)全部房屋包括土地使用權(quán)，回收價款總額為260萬元，劉某與A原種場簽訂回收協(xié)議后獲得該款。2018年5月，被告劉某持2007年4月29日與A原種場簽訂的土地置換協(xié)議等材料多次上訪，稱政府國土部門未經(jīng)其同意，將其位于A原種場的三畝土地予以拍賣，侵犯其個人利益，要求政府相關(guān)部門賠償損失。2018年9月20日，某縣政府信訪局和土地儲備中心依據(jù)劉某提供的上述土地置換協(xié)議賠償其180萬元。后辦案部門委托鑒定確定，劉某持有的土地置換協(xié)議虛假，其虛構(gòu)土地置換事實(shí)，實(shí)施了詐騙行為，進(jìn)而指控劉某構(gòu)成詐騙罪。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，成立詐騙罪要求行為人以非法占有為目的，故意對他人實(shí)施欺騙行為，導(dǎo)致對方陷入認(rèn)識錯誤并基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)，從而使行為人取得財產(chǎn)而使被害人由此遭受財產(chǎn)損失。詐騙行為，是指就涉及交易的重要事項進(jìn)行欺騙，具體表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)或者歪曲、隱瞞真相。在本案中，控方認(rèn)為，劉某持虛假的土地置換協(xié)議和虛構(gòu)的土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，虛構(gòu)土地置換事實(shí)，實(shí)施了詐騙行為。
 

       然而，上述認(rèn)定可能沒有考慮到存疑有利于被告原則，擴(kuò)大了刑罰處罰范圍。首先，涉案土地置換協(xié)議上加蓋的公章是否虛假存疑。某司法鑒定中心針對本案出具的鑒定意見認(rèn)定，土地置換協(xié)議上使用的A原種場公章系偽造，進(jìn)而認(rèn)定劉某以偽造土地置換協(xié)議的方式虛構(gòu)了土地置換的事實(shí)。但是，這一認(rèn)定無法獲得其他證據(jù)的支持。有證人證言提出，涉案土地置換協(xié)議上加蓋的可能是真實(shí)的公章。當(dāng)時參與商討此事的李某證實(shí)，在其與劉某就置換土地達(dá)成一致意見后，劉某便起草了土地置換協(xié)議，并將該協(xié)議的內(nèi)容告知了李某，李某也認(rèn)可了協(xié)議內(nèi)容。由于當(dāng)時李某在外出差，便讓劉某自己到相關(guān)政府部門蓋章。劉某按照李某的安排到相關(guān)部門為協(xié)議加蓋了公章，并將協(xié)議提交相關(guān)部門備案存檔。李某直接參與了置換協(xié)議談判和簽訂的過程，其證言較好地還原了協(xié)議簽訂和備案時的情況，具有較高的可信度。因此，根據(jù)本案在卷證據(jù)，不能排除土地置換協(xié)議上加蓋的確系真實(shí)公章的合理懷疑。此外，本案其他書證表明，A原種場可能有多個公章。本案證據(jù)材料中有大量加蓋了A原種場公章的材料，這些材料上的公章印文并不完全一致。部分材料上A原種場的公章印文有數(shù)字編碼，另外一些材料上A原種場的公章印文卻沒有數(shù)字編碼。即便是有數(shù)字編碼的公章印文，數(shù)字編碼也不盡相同。這些不同的公章印文表明，A原種場的公章可能并不唯一，不能因?yàn)槟撤菸募墓掠∥呐c其他材料的公章印文不同就認(rèn)定該文件上加蓋的是偽造的公章。因此，雖然根據(jù)鑒定意見，涉案土地置換協(xié)議上的公章印文與鑒定意見樣本上的公章印文不是同一公章蓋印，但司法機(jī)關(guān)不能據(jù)此輕易認(rèn)定該協(xié)議上加蓋的就是偽造的公章。其次，即便涉案土地置換協(xié)議上加蓋的是虛假的公章，也不能據(jù)此認(rèn)定劉某虛構(gòu)了土地置換的事實(shí)。原因在于，即便當(dāng)事人在簽訂合同時使用了虛假的公章，也不意味著合同關(guān)系本身不存在。根據(jù)原合同法第37條的規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。因此，在考察合同關(guān)系是否存在時，不能僅僅依據(jù)合同上簽字、蓋章的真實(shí)性進(jìn)行形式認(rèn)定，而必須結(jié)合當(dāng)事人的意愿和合同主要義務(wù)的履行情況實(shí)質(zhì)地判斷合同關(guān)系的真實(shí)性。只要訂立合同符合當(dāng)事人的意愿，且當(dāng)事人已經(jīng)履行主要合同義務(wù)，就不能因其使用了虛假的公章而否定當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系。劉某在位于A原種場原址的土地上養(yǎng)牛，如果土地被政府回收，就無法繼續(xù)養(yǎng)牛，其提出在原有補(bǔ)償之外再置換給自己一塊土地用于養(yǎng)牛，該要求事實(shí)上具有一定合理性。如果現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)可能存在土地置換協(xié)議，被告對涉案土地享有使用權(quán)，就難以認(rèn)定其虛構(gòu)事實(shí)進(jìn)行詐騙。劉某對于某縣政府賠償?shù)?80萬元享有正當(dāng)請求權(quán)，政府有關(guān)部門原本就有義務(wù)向劉某就涉案土地進(jìn)行賠償，其向劉某支付180萬元只是履行了其應(yīng)當(dāng)履行的民事債務(wù)，并未因此遭受財產(chǎn)損失。因此，如果堅持存疑有利于被告原則，就難以肯定劉某存在詐騙行為。
 

       3.與阻卻違法有關(guān)的合法行為的事實(shí)存疑的情形
 

       以正當(dāng)防衛(wèi)為例，較為常見的情形有：一方面，是否互毆無法查明，但被告主張不是互毆，屬于正當(dāng)防衛(wèi)的，以及提出遭遇行兇但其主張無法直接被否定的，都應(yīng)當(dāng)適用存疑有利于被告原則。另一方面，從刑法第20條第2款關(guān)于“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”才能成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定看，防衛(wèi)造成重大損害，但防衛(wèi)行為未明顯超過限度，或者是否超過限度存疑的情形，都可以肯定正當(dāng)防衛(wèi)的成立。例如，防衛(wèi)人針對刑法第20條第3款規(guī)定之外的暴力侵害進(jìn)行反擊，當(dāng)其有數(shù)個同等效力的防衛(wèi)手段可以選擇，防衛(wèi)結(jié)果確定是重傷時，由于無法確定防衛(wèi)人究竟選擇哪一手段才能使其免受因防衛(wèi)力度不足而遭受更大損害，就要對防衛(wèi)人的防衛(wèi)手段選擇適用存疑有利于被告原則，即便造成了重大損害也仍然要否定防衛(wèi)行為的不法性。
 

       4.因結(jié)果歸屬難以確定或者危險不存在而無罪等情形
 

       例如，對于摩托車側(cè)翻后，駕駛者甲滑到對向車道，被迎面駛來的由被告余某華駕駛的重型半掛牽引車所牽引的掛車左后輪碾壓、碰撞而死亡的案件，法院否定了交通事故責(zé)任認(rèn)定書的證明力，認(rèn)為余某華駕駛車輛正常通行，其能否發(fā)現(xiàn)他人與自己掛車發(fā)生碰撞存疑，其行為的結(jié)果避免可能性也難以確定，結(jié)果難以歸屬于被告的行為，從而根據(jù)存疑有利于被告原則認(rèn)定余某華無罪。
 

       在這里，值得討論的是：行為造成的抽象危險存疑時，能否得出無罪結(jié)論。抽象危險犯的立法明顯是將沒有造成結(jié)果或并無具體危險的行為規(guī)定為犯罪，其危險與行為本身的關(guān)聯(lián)極其密切。對于這種危險是否需要法官進(jìn)行判斷，歷來見仁見智。林東茂主張：抽象危險犯是立法上假定特定的行為方式出現(xiàn)，危險狀態(tài)即伴隨而生；具體個案縱然不生危險，亦不許反證推翻。例如，醉酒后駕駛機(jī)動車的，縱然駕駛?cè)司屏窟^人，亦無改于犯罪的成立。但是，在某些案件中，立法者預(yù)設(shè)的抽象危險一看就不存在的，以及被告方對抽象危險的存在提出質(zhì)疑乃至反證的，在認(rèn)定抽象危險是否存在時，法官作出基本判斷仍然是必要的，由此才能確定立法上預(yù)設(shè)的危險在個案中已經(jīng)實(shí)際發(fā)生。對此，山口厚認(rèn)為，不管是具體危險犯還是抽象危險犯，都要求發(fā)生實(shí)質(zhì)的危險，差別不過是前者的危險是高度的，后者則包括比較緩和的危險而已，即便是抽象危險犯的場合，因?yàn)榫唧w的特殊事情而沒有發(fā)生這一危險，也應(yīng)該否定犯罪的成立。這是對抽象危險犯的“結(jié)果的危險”進(jìn)行實(shí)質(zhì)理解的立場。松原芳博認(rèn)為，現(xiàn)在的有力觀點(diǎn)從法益保護(hù)主義出發(fā)，要求審查抽象危險犯中的行為是否存在某種危險。橋爪隆明確主張：既然處罰抽象危險犯的根據(jù)在于引起法益侵害的危險，那么，在缺乏對于某一犯罪所保護(hù)的法益的危險的場合，該抽象危險犯就不能成立。所以，在對抽象危險犯的實(shí)行行為進(jìn)行解釋時，就應(yīng)該考慮在當(dāng)時的具體情況下，該行為針對法益的實(shí)質(zhì)性危險是否存在。如果不能確定存在這樣的危險，行為人的行為就不屬于該抽象危險犯的實(shí)行行為?？隙ǔ橄笪ｋU是實(shí)質(zhì)的危險，并且要求根據(jù)這種危險來認(rèn)定實(shí)行行為，這等于認(rèn)可了抽象危險是對（廣義的）結(jié)果的危險，該危險是否存在需要進(jìn)行司法判斷。如果某一行為是否造成了這種危險存疑，就應(yīng)當(dāng)否定犯罪的成立。
 

     （二）事實(shí)存疑但基于刑法解釋論并不影響定罪的情形
 

       存疑有利于被告原則中的“存疑”，不能從一般語義層面進(jìn)行理解，其具有特定的規(guī)范含義。一方面，在規(guī)范層面，所謂“存疑”是指未達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，而不是任何一絲一毫的疑問都屬于存疑。另一方面，存疑有利于被告原則所指的“事實(shí)”存疑，是指要件事實(shí)存疑，即與犯罪構(gòu)成要件有直接涵攝關(guān)系的事實(shí)，而不包含間接事實(shí)、輔助事實(shí)等。只有要件事實(shí)存疑時，才能產(chǎn)生有利被告的效果。換言之，如果結(jié)合刑法解釋論認(rèn)為某一事實(shí)雖然存疑，但不屬于與犯罪構(gòu)成要件有直接涵攝關(guān)系的事實(shí)存疑的，就不能動輒主張存疑有利于被告原則，更不能認(rèn)為一有存疑就只能得出無罪的結(jié)論。
 

       首先，根據(jù)流行病學(xué)的因果關(guān)系理論進(jìn)行裁判的，并非事實(shí)有疑點(diǎn)就無罪。關(guān)于因果關(guān)系的條件說、相當(dāng)因果關(guān)系說都是以傳統(tǒng)犯罪為研究對象的，一般情況下有無因果關(guān)系需要控方證明。但是，在食品衛(wèi)生、環(huán)境污染等公害犯罪中，往往很難精確認(rèn)定因果關(guān)系，從而導(dǎo)致舉證困難。例如，在某布滿甲醛、灰塵的工廠上班的工人普遍出現(xiàn)咽喉重度感染、失明、貧血等癥狀，要確定工人受到傷害與環(huán)境嚴(yán)重污染之間的關(guān)系，靠醫(yī)學(xué)或者自然科學(xué)的證明，難度很大。為此，根據(jù)流行病學(xué)上的統(tǒng)計方法，在經(jīng)過大量觀察后，如果能夠確定在污染行為與結(jié)果之間有引起與被引起的一定可能性，就可以認(rèn)定條件關(guān)系的存在。根據(jù)流行病學(xué)的因果關(guān)系理論，符合以下五個條件，即可確定行為具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的高度蓋然性，從而肯定因果關(guān)系的存在：（1）該因素是在發(fā)病的一定期間之前起作用的因素；（2）該因素的作用程度與患病率之間存在正相消長的關(guān)系；（3）該因素的分布、消長與流行病學(xué)觀察記載的流行特征并不矛盾；（4）該因素作為原因起作用，與生物學(xué)并不矛盾；（5）根據(jù)統(tǒng)計方法認(rèn)定因果關(guān)系，并未超越合理懷疑的限度。流行病學(xué)因果關(guān)系受到的最大批評是，行為與結(jié)果之間的因果聯(lián)系，在自然科學(xué)上不能查明，僅根據(jù)統(tǒng)計方法推定因果關(guān)系，違反存疑有利于被告原則。但是，流行病學(xué)的因果關(guān)系理論，與條件說的精神實(shí)質(zhì)相一致，如果嚴(yán)格把握認(rèn)定條件，在食品衛(wèi)生、環(huán)境污染等公害犯罪不斷增加的今天，流行病學(xué)的因果關(guān)系理論似乎又有其存在的必要性。只是在具體判斷時，“還需要進(jìn)而對照其他的證據(jù)，使具體事案中的行為與結(jié)果之間的聯(lián)系處在不容懷疑的狀況”，從而盡量緩解這一理論與存疑有利于被告原則之間的緊張關(guān)系。
 

       其次，結(jié)合區(qū)分不能犯與未遂犯的具體危險說，經(jīng)過司法判斷能夠確認(rèn)行為的危險性的，即便有關(guān)的危害后果缺乏科學(xué)鑒定，或者從科學(xué)的角度看涉及構(gòu)成要件結(jié)果的事實(shí)部分存疑，也能夠認(rèn)定行為的具體危險，從而肯定犯罪的成立。例如，被告王某被指控在人口密集區(qū)以釋放天然氣的方法危害公共安全，本案消防人員入戶后第一時間內(nèi)未對室內(nèi)天然氣濃度進(jìn)行數(shù)據(jù)檢測，辯護(hù)人據(jù)此認(rèn)為無法“科學(xué)地”證明行為的實(shí)質(zhì)危險性。但法院認(rèn)為，泄露的天然氣在室內(nèi)擴(kuò)散后，其濃度值會增大，遇明火會被引爆從而發(fā)生爆炸，對建筑物以及附近人員造成人身及財產(chǎn)損害，因此，結(jié)合案發(fā)環(huán)境以及證人證言等證據(jù)，可以認(rèn)定被告的行為已達(dá)到足以危害公共安全的程度，對行為的具體危險性的認(rèn)定并不存疑。
 

       再次，行為在概括故意的范圍內(nèi)，即便存在打擊錯誤，涉及構(gòu)成要件故意的事實(shí)部分存疑的，也不影響故意犯罪的認(rèn)定。例如，故意殺人的現(xiàn)行犯甲在某晚被多名警察追捕，其認(rèn)識到已無路可逃，便掏槍想將追趕在最前面的警察乙打死，但子彈擊中的是乙身后的警察丙并致其死亡。如果甲是想打死追趕他的警察中的任何一個人，就可以認(rèn)定其對丙有殺人故意；如果查不清被告究竟對誰有殺害故意，是否適用存疑有利于被告原則就需要仔細(xì)甄別：“關(guān)鍵性的更應(yīng)該是，是否的確有過客體個體化意義上的選擇，已在客觀上所實(shí)現(xiàn)了的是否至少在本質(zhì)上與行為人著手時所設(shè)想的應(yīng)當(dāng)發(fā)生或者由他所放任的相一致。”如果足以認(rèn)定行為人所設(shè)想的對象與其所放任的結(jié)果之間存在概括故意的，行為人朝乙開槍但打死丙的錯誤就無關(guān)緊要，并不影響故意殺人既遂的成立。
 

       最后，可能影響客觀構(gòu)成要件判斷的具體因果過程存疑的，也不影響犯罪既遂的認(rèn)定。例如，甲想勒死乙，用繩索勒乙（第一行為）；甲認(rèn)為乙已經(jīng)死亡，為偽造乙上吊自殺的假象，遂將乙吊在樹上（第二行為）。事后無法查明乙死于哪一刻時，如何對甲定罪量刑？對于這類案件，主張存疑有利于被告的觀點(diǎn)會認(rèn)為，由于不能排除乙因第二行為而死亡，第一行為只能成立故意殺人未遂；由于實(shí)施第二行為時甲并無殺人故意，其只能構(gòu)成過失致人死亡；二罪之間成立想象競合。但是，多數(shù)說認(rèn)為，在具體的因果過程錯誤的場合，即便因果過程存疑也不應(yīng)作有利于被告的認(rèn)定。對此的解釋思路大致有兩種：一是將前后兩個行為視為一個整體，肯定被告的殺人故意一直在持續(xù)發(fā)揮作用，從而認(rèn)定成立故意殺人既遂。二是主張判斷的重點(diǎn)是以殺人故意而實(shí)施的第一行為，該行為引起了第二行為，并最終導(dǎo)致行為人所期待的犯罪結(jié)果發(fā)生。行為與結(jié)果之間的因果過程雖然與行為人的期待有所出入，但這種差異在刑法評價上并不重要，最終結(jié)果的發(fā)生未超出可預(yù)見的界限，也與行為人的預(yù)期一致，行為人應(yīng)當(dāng)成立故意殺人既遂。
 

       與此類似的是“二次碾壓”的交通肇事案件。此類案件的難點(diǎn)涉及對前車是否構(gòu)成逃逸的認(rèn)定，以及前、后車與被害人死亡之間因果關(guān)系的判斷（究竟誰的行為導(dǎo)致死亡）等復(fù)雜問題。例如，某日凌晨5時33分許，被告楊某駕駛貨車撞擊行人秦某后逃逸。14分鐘后，被告劉某駕駛?cè)嗠妱榆囋俅文雺旱沟氐那啬澈筇右?，被害人秦某?jīng)搶救無效死亡。交通事故責(zé)任認(rèn)定書認(rèn)定，楊某和劉某共同承擔(dān)此次事故的全部責(zé)任，被害人無責(zé)任。法院認(rèn)為楊某肇事致被害人受傷后倒地，在光線昏暗且車流量大的環(huán)境下，完全能夠預(yù)見到被害人有可能被后車碾壓，后車“二次碾壓”不阻斷前車肇事行為與被害人死亡之間的因果關(guān)系，最終判定楊某構(gòu)成交通肇事罪，且屬于交通肇事后逃逸，判處有期徒刑3年，緩刑4年6個月；考慮到后車的作用較前車小，判定劉某構(gòu)成交通肇事罪，且系交通肇事后逃逸，判處有期徒刑3年，緩刑3年6個月。
 

       由于楊某離開現(xiàn)場時被害人是否有重傷結(jié)果難以確定，單看楊某的行為，即便考慮其逃逸情節(jié)，楊某也未達(dá)到成立交通肇事罪的構(gòu)成要件要求。因此，只有在司法認(rèn)定上將后車造成的死亡后果同時歸屬于前車司機(jī)，才能認(rèn)定楊某構(gòu)成交通肇事罪。這樣的結(jié)果歸屬具有合理性，因?yàn)樵谇败囌厥潞?，后車在極短時間內(nèi)來不及反應(yīng)，由此導(dǎo)致的“二次碾壓”，無論后車司機(jī)是否具有過失，前車司機(jī)都應(yīng)承擔(dān)被害人死亡的事故責(zé)任。當(dāng)然，對于前車司機(jī)在這種情況下是否構(gòu)成“因逃逸致人死亡”，理論上存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)“二次碾壓”最終致使被害人死亡時，因果關(guān)系不發(fā)生中斷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定前車肇事逃逸人為“因逃逸致人死亡”，在“因逃逸致人死亡”的法定刑幅度內(nèi)定罪處罰。也有學(xué)者認(rèn)為，“二次碰撞”的情形只能歸入前車司機(jī)“肇事后逃逸”的范疇，而不應(yīng)歸入“因逃逸致人死亡”的范疇，因?yàn)檎J(rèn)定“因逃逸致人死亡”對因果進(jìn)程有著嚴(yán)格的限制，要求造成被害人死亡的直接原因是得不到及時救助，此因果進(jìn)程中不應(yīng)當(dāng)有其他的介入因素。筆者認(rèn)為，在后車司機(jī)致人死亡的事實(shí)并不存疑的情形下，由于后車司機(jī)“二次碾壓”造成的死亡后果已經(jīng)評價在前車司機(jī)成立交通肇事罪的構(gòu)成要件結(jié)果之中，基于禁止重復(fù)評價的法理，對該死亡后果不宜再次進(jìn)行評價，對前車司機(jī)認(rèn)定為“肇事后逃逸”即可，而不宜以“因逃逸致人死亡”論處。
 

       更為復(fù)雜的是，“二次碾壓”案件多發(fā)于夜間時段、視線較差的路段以及惡劣天氣等環(huán)境情況下，前車逃逸也使案件事實(shí)調(diào)查難度加大，實(shí)務(wù)中會出現(xiàn)根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法查明被害人具體死于哪一次碾壓的情況。此時，對于前車司機(jī)而言，無論是其直接導(dǎo)致被害人死亡，還是因其逃逸后引發(fā)“二次碾壓”致被害人死亡，前車司機(jī)都應(yīng)對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。被害人死于哪一次碾壓存疑，對于前車司機(jī)的行為性質(zhì)認(rèn)定沒有影響。當(dāng)然，在無法確定被害人死于哪一刻的情況下，由于不能排除前行為人直接撞死被害人的可能性，基于存疑有利于被告原則，對該行為人應(yīng)以交通肇事罪的基本犯追究刑事責(zé)任，而不宜認(rèn)定為“肇事后逃逸”或“因逃逸致人死亡”。對于后行為人，出于存疑有利于被告的考慮，由于存在被害人在其“二次碾壓”前已經(jīng)死亡的可能性，后行為人碾壓的不過是尸體，“二次碾壓”與被害人死亡之間不具有因果關(guān)系，宜對后行為人作無罪認(rèn)定。由此看來，在“二次碾壓”案件中，如何具體適用存疑有利于被告原則，是一個需要細(xì)致討論的問題。
 

       對于上述事實(shí)存疑但基于刑法解釋論并不影響定罪情形的分析，可能會有觀點(diǎn)認(rèn)為，流行病學(xué)的因果關(guān)系、具體危險的認(rèn)定、是否成立概括故意的判斷等，都不屬于存疑有利于被告意義上的“存疑”。比如，如果承認(rèn)流行病學(xué)的因果關(guān)系，實(shí)質(zhì)上就意味著降低了因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)，從而使此種情況不再屬于可能導(dǎo)致有利被告后果的“存疑”。但是，本文認(rèn)為，在前述情形下，犯罪構(gòu)成要件的部分事實(shí)存疑是不可否認(rèn)的，存在的只是在此基礎(chǔ)上通過刑法解釋論評價這種存疑的效果的問題，因而仍然與存疑有利于被告原則的刑法適用存在緊密關(guān)聯(lián)。
 

       三、存疑但涉及罪名選擇適用的情形
 

       存疑有利于被告中的“存疑”，特指與定罪和量刑有關(guān)的事實(shí)沒有查清查實(shí)，難以形成司法確信。對于這一原則的具體適用，不能大而化之，更不能提倡“一存疑就無罪”這種具有迷惑性的口號，而應(yīng)當(dāng)仔細(xì)斟酌適用，尤其要考慮到在有些案件中，雖然重罪事實(shí)存疑，但認(rèn)定被告成立輕罪仍然是可能的。此外，對于雖然事實(shí)存疑，但法官明顯感覺被告不構(gòu)成甲罪就構(gòu)成乙罪的“擇一判定”情形如何適用存疑有利于被告原則，也需要仔細(xì)研究。
 

     （一）針對查明的事實(shí)選擇適用罪名
 

       在有的案件中，案件事實(shí)確實(shí)部分存疑，但通過細(xì)致分析證據(jù)，結(jié)合已查明的事實(shí)就足以認(rèn)定犯罪事實(shí)存在的，理應(yīng)不會有適用存疑有利于被告原則的余地。
 

       例如，被告發(fā)現(xiàn)被害人坐在某公園的椅子上與他人聊天時將隨身攜帶的拎包放在身邊，就暗想如果被害人不小心忘記了這個包，就去拿走。結(jié)果，被害人離開時，真的把拎包忘了。行為人在被害人走出27米左右時，感覺時機(jī)已到，就將拎包拿到旁邊的公共廁所，從中取走現(xiàn)金。被害人在離開現(xiàn)場200米遠(yuǎn)處（2分鐘路程），發(fā)現(xiàn)自己忘了拿包，返身回來找，后來在朋友的協(xié)助下將行為人抓獲。對于本案，日本法院判決被告構(gòu)成盜竊罪。一審法院的判決理由是：雖然被害人將本案拎包遺忘于公園的椅子上，但被害人脫離對拎包現(xiàn)實(shí)的控制的距離和時間都極為短暫，在這期間，公園里幾乎無人通行，被害人不僅對遺忘場所有明確認(rèn)識，對有可能拿走拎包的人也能猜得到（實(shí)際上也是如此），因此，在被告拿走財物之時，被害人并未喪失對財物的實(shí)際支配，仍然繼續(xù)保持對財物的占有。二審法院認(rèn)為：被告在被害人離開自己的財物僅僅27米之際就拿走被害人的財物，即便考慮到被害人暫時忘記拎包而離開現(xiàn)場的事實(shí)，也不能認(rèn)為被害人失去了對本案拎包的占有，故被告在本案中的領(lǐng)得行為構(gòu)成盜竊罪。換言之，一審的側(cè)重點(diǎn)是被害人還記得該財物在近處而并未遺忘，該財物不屬于遺忘物；二審則側(cè)重于客觀分析，即被害人的財物被行為人拿走時，被害人距離該財物還很近，其繼續(xù)維持著對該財物的占有。一審判決的邏輯如果要成立，就需要確認(rèn)被害人的記憶力，而這可能是存疑的事實(shí)；按照二審的思路，則沒有事實(shí)存疑的問題。因此，在具體案件中，案件事實(shí)是不是真的存疑，主要看司法人員從哪一點(diǎn)切入。
 

       對于本案，山口厚認(rèn)為，法院直接根據(jù)被告取得財物的行為時點(diǎn)的相關(guān)狀況來判斷被害人是否喪失占有，進(jìn)而根據(jù)被告在被害人離開27米時就拿走被害人財物的事實(shí)，肯定行為人侵害了他人的占有，因而是妥當(dāng)?shù)呐袥Q。這和傳統(tǒng)的解決思路不同。傳統(tǒng)的思路是，對于從被害人離開財物的時間點(diǎn)開始，直到發(fā)現(xiàn)自己遺忘了財物并回到遺忘場所的全部狀況加以綜合的檢討，據(jù)此判斷該財物此時是否仍然處于被害人的占有之下。因?yàn)闊o法絕對確定被告實(shí)施領(lǐng)得行為的時點(diǎn)，傳統(tǒng)思路會面臨存疑有利于被告原則的質(zhì)疑。為此，判斷被害人對財物的占有時會最大限度地考慮被害人與財物之間的時間、距離的間隔，且往往容易得出否定性的結(jié)論。與上述做法相反，在本判例中，由于被告實(shí)施領(lǐng)得行為的時點(diǎn)已經(jīng)非常確定，可以直接以行為時為基準(zhǔn)來判斷被害人的占有是否喪失?？梢哉f，這是原本意義上的占有的判斷方法，因?yàn)橹挥蓄I(lǐng)得行為之時點(diǎn)被害人是否喪失占有才是問題的關(guān)鍵。結(jié)合已查明的事實(shí)足以認(rèn)定盜竊罪成立的，根本沒有適用存疑有利于被告原則的余地。
 

       另外，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)環(huán)節(jié)能夠定罪的，在適用存疑有利于被告原則之后，并不會導(dǎo)致被告徹底無罪。這涉及所謂“后置確定”和“前置確定”的問題。例如，甲僅參與看管被拘禁的被害人，不知道其他共犯人還有勒索財物的故意，僅以為其他共犯人與被害人有債權(quán)債務(wù)糾紛，且未參與綁架被害人的，其他共犯人構(gòu)成綁架罪，甲僅構(gòu)成非法拘禁罪。由于只能證實(shí)后一事實(shí)（看管行為），如果要定罪，就必須仔細(xì)審查后一事實(shí)，對前一環(huán)節(jié)的重罪則只能堅持存疑有利于被告（后置確定）。如果在兩個以上相互關(guān)聯(lián)的事實(shí)中，對前者的認(rèn)定是沒有疑義的，而后者只是可能存在的，就只能按照前者定罪。例如，甲偽造國家機(jī)關(guān)證件后，指控其后續(xù)的招搖撞騙罪或詐騙罪的證據(jù)均存疑時，只能認(rèn)定甲構(gòu)成偽造國家機(jī)關(guān)證件罪（前置確定）。
 

     （二）犯罪位階關(guān)系與事實(shí)存疑時的罪名選擇適用
 

       當(dāng)不同犯罪的要素之間或同一犯罪的不同形態(tài)之間存在多與少、輕與重的關(guān)系時，可以認(rèn)為其具備邏輯上的位階關(guān)系，基本犯和加重犯、減輕犯以及犯罪既遂和犯罪未遂就具有這樣的關(guān)系。在案件事實(shí)部分存疑，因堅持存疑有利于被告而不能認(rèn)定重罪時，需要進(jìn)一步判斷能否成立處于較低位階的犯罪（形態(tài)）。
 

       這就說明，在具體犯罪的認(rèn)定過程中，即便堅持存疑有利于被告原則，最終得出的也未必都是無罪或絕對有利于被告的結(jié)論。例如，被告因攜帶兇器搶奪而被指控犯搶劫罪，但其主張在搶奪當(dāng)時并未攜帶該兇器，而是搶奪得逞后返回家里的途中撿拾了該兇器。庭審如果無法查明被告搶奪時是否攜帶了該兇器，由于攜帶兇器搶奪所構(gòu)成的搶劫罪與搶奪罪具有邏輯上的位階關(guān)系，故只能得出對被告有利的結(jié)論，對其以搶奪罪論處。又如，A、B共謀后對C開槍，其中一顆子彈打死了C，但無法查明這顆子彈是誰發(fā)射的。對此，應(yīng)當(dāng)按照共同犯罪的“部分行為全部責(zé)任”原理認(rèn)定二人均為既遂。雖然定罪時不能適用存疑有利于被告原則，但量刑時應(yīng)當(dāng)有別于故意殺人致人死亡的因果關(guān)系能夠明確的情形，對被告判處相對較輕的刑罰。也就是說，死傷結(jié)果的因果關(guān)系客觀上不能查明，在量刑層面會相對地有利于被告。再如，行為人甲拿出手槍準(zhǔn)備射擊被害人乙，行為人先是不小心擊發(fā)了一槍，緊接著又故意開了一槍，但只有一槍擊中被害人致其死亡。法官無法確定死亡是第一槍所致還是第二槍所致，此時，并不能根據(jù)存疑有利于被告原則輕易得出無罪的結(jié)論。甲有成立過失致人死亡罪和故意殺人罪未遂的可能（如果是第一槍致死），也有成立故意殺人罪既遂的可能（如果是第二槍致死）。如果認(rèn)定是第二槍致死，對于法益的保護(hù)當(dāng)然是最全面的。但由于這一事實(shí)（第二槍致死）存疑，只能在不排除第一槍就導(dǎo)致被害人死亡的前提下，全面評價故意殺人未遂和過失致人死亡的想象競合關(guān)系，從而作出對被告有利的結(jié)論。當(dāng)然，無論是認(rèn)為第一行為致被害人死亡，還是第二行為致被害人死亡，最終定罪時都要求行為人對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。
 

       在事實(shí)存疑且犯罪之間存在位階關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)以較輕的犯罪形態(tài)論處。如果結(jié)合刑法規(guī)范判斷，事實(shí)存疑的效果是僅對某些共同犯罪人有利，其他共同犯罪人仍然可能要承擔(dān)較重的法律責(zé)任，其未必成立犯罪未遂，即存疑并不會給其帶來處罰上的任何“優(yōu)惠”。例如，暴躁易怒的甲虐待妻子乙、女兒丙。某日，決意報復(fù)的丙用平底鍋連續(xù)擊打甲的頭部，甲倒地。丙離開后，乙撿起平底鍋再次擊打甲的心臟部位，不久甲死亡。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，無法確定乙是否加速了甲的死亡，且乙、丙之間沒有共犯關(guān)系。對于類似案件，法院很可能依據(jù)存疑有利于被告認(rèn)定乙、丙均為故意殺人罪未遂。這一結(jié)論的合理性值得質(zhì)疑，合理的結(jié)論是：對乙應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂，對丙則應(yīng)認(rèn)定為既遂。因?yàn)闆]有丙的擊打，就不會有乙的進(jìn)一步攻擊，無論乙是否加速了甲的死亡，丙都是故意殺人罪的既遂。
 

     （三）事實(shí)存疑與“擇一判定”的疑問
 

       如果簡單地認(rèn)為存疑一律有利于被告，極有可能放縱犯罪，因?yàn)閷τ械谋桓鏌o論怎么看都有罪，其不構(gòu)成甲罪就一定構(gòu)成乙罪（且甲乙二罪間未必有位階關(guān)系）。也就是說，行為人的行為一定符合兩個及以上犯罪構(gòu)成要件中的某一個的，存疑是否絕對有利于被告，是值得研究的問題。德國刑法學(xué)將此時的刑法適用稱為“擇一判定”或者“選擇認(rèn)定”。對此，耶賽克等人指出：法官雖然能夠確信，被告如果沒有實(shí)施被指控的犯罪行為，應(yīng)對其依存疑有利于被告原則宣告無罪。但法官相信，被告一定實(shí)施了另一犯罪行為，對于后者的認(rèn)定只能是選擇性的。問題在于，行為人是否能因以可選擇的事實(shí)為基礎(chǔ)的一個行為而受到處罰。此時，出于刑事政策理由的“擇一判定”是被允許的，這是存疑有利于被告原則的例外。
 

       例如，甲的手表在人群擁擠的場所被他人竊取，幾個星期后，乙戴著甲的手表外出時被抓獲。法院無法查明乙是盜竊了甲的手表，還是非法收購了甲的手表。法院毫無疑義地認(rèn)定乙如果不是盜竊犯，就是贓物犯，除此之外不能作其他解釋，但疑惑不決的是對乙究竟應(yīng)該定盜竊罪還是贓物犯罪。對此，學(xué)者認(rèn)為，在事實(shí)不明的情況下，法院不能僅基于法安定性的考量判決被告無罪，而應(yīng)當(dāng)兼顧個案正義，在證據(jù)尚不確定時，也可以對確實(shí)有罪的被告在兩個及以上的可能性中作出選擇性的有罪判決。對于前述案例中乙的行為，應(yīng)當(dāng)在盜竊罪和贓物犯罪中，選擇處刑相對較輕的贓物犯罪定罪量刑。
 

       這說明，數(shù)個案件事實(shí)情況都是可能發(fā)生的，而這些案件事實(shí)情況之間具有一定的可比性，同時，還必須排除所有案件事實(shí)情況無一成立的情形。為此，區(qū)分兩種情況討論：（1）同種的“擇一判定”。行為人實(shí)施了兩個針對同一構(gòu)成要件的行為，其中一個行為能夠被證據(jù)證明。例如，證人的兩次證言相反，其中一個一定是故意作偽證，但無法確定哪一個是偽證的，法院認(rèn)定構(gòu)成偽證罪。（2）異種的（純正的）“擇一判定”。被告甲在運(yùn)輸盜竊來的贓物時被抓獲，但無法查明這些贓物是甲自己偷來的，還是甲從他人那里獲得的。同種的“擇一判定”，行為人事實(shí)上犯下了某種罪行；異種的“擇一判定”，行為人犯下了哪種罪行無法確定，只是選擇其中一個定罪。如果嚴(yán)格貫徹存疑有利于被告原則，這兩種情形下的被告均應(yīng)無罪。但這樣處理可能不利于保護(hù)法益，因此，德國刑法學(xué)的多數(shù)說主張，在嚴(yán)格的限定條件或界限范圍內(nèi)，允許以可作多種解釋的行為事實(shí)作為定罪判決的基礎(chǔ)。對于這里的限定條件，則見仁見智。實(shí)務(wù)的立場是，如果數(shù)個行為之間具備“法律倫理或者心理上的可比性”，就可以進(jìn)行“擇一判定”。“法律倫理的可對比性”，是指可能“擇一判定”的兩個行為具有較為相同的罪責(zé)非難，或者按照一般社會大眾的法感覺，二者在法律上或倫理上具有可以相對比的非價值判斷。“心理上的可對比性”，是指行為人對于可能“擇一判定”的兩個行為，具有相近的心理認(rèn)識。例如，偽證和誣告之間、詐騙和窩贓之間就具備這種可比性，而殺人和傷害之間就不具有這種可比性。理論上的有力說認(rèn)為，數(shù)個犯罪之間只有具有“不法核心的同一性”才能進(jìn)行“擇一判定”。這要求不同的犯罪侵害同一種法益，且不同犯罪的行為反價值性相同，才能認(rèn)定為具有同一性。例如，詐騙罪和盜竊罪都侵害財產(chǎn)法益，且行為反價值性相同，在事實(shí)存疑時，可以進(jìn)行“擇一判定”。不難看出，德國刑法理論和實(shí)踐都試圖通過構(gòu)建規(guī)則來嚴(yán)格限定“擇一判定”的適用空間，從而在法安定性和實(shí)質(zhì)正義之間取得平衡。其具體操作是：分別檢驗(yàn)每一種可能的案件事實(shí)情況，判斷被告是否滿足各個構(gòu)成要件。如果是，則不存在適用存疑有利于被告原則的空間，再根據(jù)“法律倫理或者心理上的可比性”或“不法核心的同一性”進(jìn)行選擇性認(rèn)定，即從數(shù)個可能成立的犯罪中選擇處罰最輕的予以適用。林山田認(rèn)為：“擇一判定”的情狀，具有相同的不法與罪責(zé)內(nèi)涵，也具有法律倫理的與心理的可對比性，一般社會大眾會將盜賊與收贓者同視，因此，“擇一判定”是允許的。
 

       “擇一判定”是在事實(shí)存疑時為了避免個案處理明顯不妥當(dāng)而提出的刑法適用原理，也就是說，雖然存疑，但在例外情形下仍然基于事實(shí)的擇一認(rèn)定而判決被告有罪。但是，這樣的處理方法可能會導(dǎo)致法安定性與實(shí)質(zhì)正義的沖突：如果堅持法安定性，會反對“擇一判定”；如果認(rèn)為實(shí)質(zhì)正義優(yōu)先，會認(rèn)同“擇一判定”。筆者對上述德國理論和司法立場提出質(zhì)疑，認(rèn)為其判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊，有礙法的安定性，相關(guān)理論和做法并不妥當(dāng)。首先，沒有顧及法治國立場和程序正義。“擇一判定”是就連輕罪的構(gòu)成要件事實(shí)都沒有查明的情形，對被告強(qiáng)行定罪。即便是同種的“擇一判定”，行為人實(shí)施了兩個針對同一構(gòu)成要件的行為，如證人的兩次證言相互矛盾，其中一個證言肯定是偽證，司法上對其證言與案件事實(shí)之間的抵觸何在需要進(jìn)行證明和檢驗(yàn)，證明其犯罪故意的證據(jù)是否存在也需要控方承擔(dān)證明責(zé)任。因此，究竟哪一種情況符合哪一個構(gòu)成要件，如果控方不能確實(shí)證明，還是應(yīng)當(dāng)適用存疑有利于被告原則。其次，“擇一判定”的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，為了滿足處罰必要性的考慮，有時甚至沒有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，定罪淪為對法官法感覺的印證。比如，盜竊罪和贓物犯罪的法定刑差異很大，很難說二者的不法性具有可比性；偽證和誣告之間、詐騙和窩贓之間，既不具有“法律倫理或者心理上的可比性”，也不具備“不法核心的同一性”。再次，根據(jù)犯罪認(rèn)定的充分評價原則，應(yīng)當(dāng)反對“擇一判定”。充分評價原則，一方面要求清晰列舉被告可能觸犯的罪名，另一方面要進(jìn)一步考慮是否存在數(shù)罪以及并罰的必要。“擇一判定”的思考沒有窮盡一切可能，在前述行為人不構(gòu)成盜竊罪就一定構(gòu)成贓物犯罪的情形中，“如果不是盜竊犯，就是贓物犯，除此之外不能作其他解釋”的判斷，可以說帶有臆想的成分，因?yàn)樾袨槿耸欠袷暗眠z失物、是否善意取得等，都需要在司法上謹(jǐn)慎排除，而非“不是盜竊就一定是收贓”的簡單化非此即彼思維。最后，刑事訴訟中控方承擔(dān)證明責(zé)任，“擇一判定”的邏輯等于證明責(zé)任倒置，讓被告承擔(dān)自證清白的義務(wù)，這與刑事訴訟的基本原理相悖。
 

       四、存疑有利于被告進(jìn)而影響量刑的情形
 

       學(xué)者指出，量刑是兩種判斷的綜合：根據(jù)被告已經(jīng)做下的壞事以及犯罪當(dāng)時的主觀要素等，向后看、回顧性地確定一個刑期（責(zé)任刑）；然后根據(jù)個人的危險性向前看，再展望性地確定預(yù)防刑。但是，責(zé)任刑、預(yù)防刑對量刑的影響力不是等量齊觀的。在具體量刑過程中，必須確定被告的客觀違法對量刑的決定性影響，在此基礎(chǔ)上考慮被告犯罪時的主觀責(zé)任，根據(jù)客觀違法和主觀責(zé)任裁量出責(zé)任刑。只有在責(zé)任刑確定之后，才能考慮預(yù)防刑。歸結(jié)起來講，所謂量刑就是按照（行為）責(zé)任確定刑期的大框架，在這個范圍內(nèi)，再基于預(yù)防的考慮對刑期進(jìn)行上下微調(diào)。根據(jù)這一量刑邏輯，在可以定罪的前提下，無論是影響責(zé)任刑的事實(shí)存疑，還是影響預(yù)防刑的事實(shí)存疑，都應(yīng)得出對被告有利的量刑結(jié)論。通常而言，在影響責(zé)任刑的事實(shí)存疑時，有利于被告的幅度應(yīng)當(dāng)大于影響預(yù)防刑的事實(shí)存疑時。
 

     （一）影響責(zé)任刑的事實(shí)存疑
 

       在我國刑法中，大量犯罪的認(rèn)定直接受制于犯罪數(shù)額，該數(shù)額的查明和認(rèn)定直接決定了被告的責(zé)任刑上限。犯罪數(shù)額存疑，就是影響責(zé)任刑的事實(shí)存疑。例如，甲乙丙三人是某公司水泥罐車司機(jī)，該公司購買新水泥罐車交給三被告駕駛。三被告經(jīng)共謀，從加油站加滿油后，將車開到事前聯(lián)系好的收贓人丁處抽取、倒賣車內(nèi)柴油，如此長達(dá)20個月。公訴機(jī)關(guān)指控三被告竊取公司柴油數(shù)額合計27萬余元?？胤降挠嬎惴椒ㄊ牵很囕v加油總量-（車輛里程×汽車?yán)碚撚秃牧浚?盜竊柴油總數(shù)。問題是，這種認(rèn)定方法是否妥當(dāng)？如果汽車?yán)碚撚秃牧恳宰畲髷?shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，就基本是合適的。其他司機(jī)的油耗量大小作為參考值，如果對被告是有利的，也需要考慮。此時計算盜竊數(shù)額的“就低不就高”，就是存疑時有利于被告。與此類似的是，被告實(shí)際銷售的毒品數(shù)量無法查清，但其供述了一個相對較小的數(shù)量，且其以販賣為目的購進(jìn)的毒品數(shù)量能夠確定的，可以認(rèn)為被告實(shí)際交易的數(shù)量應(yīng)高于其供述的數(shù)量，但此時按照“就低不就高”的原則進(jìn)行認(rèn)定，也是在事實(shí)存疑時作出了有利于被告的認(rèn)定，該結(jié)論大體上是妥當(dāng)?shù)摹?/span>
 

       當(dāng)然，在有的案件中，影響責(zé)任刑的事實(shí)似乎存疑，但法官通過內(nèi)心確信能夠認(rèn)定具體犯罪數(shù)額，消除其疑慮的，并不違背存疑有利于被告原則。例如，法官綜合全案證據(jù)認(rèn)為，被告蔣某對于盜竊現(xiàn)金數(shù)額、財物及贓款去向多次供述不一致，被害人郭某的陳述及其丈夫的證言較為穩(wěn)定，采信被害人陳述的被盜現(xiàn)金94萬元及兩枚戒指、兩條項鏈較為妥當(dāng)。法院據(jù)此選擇相信被害人所說的數(shù)額并據(jù)此定罪量刑，而未簡單適用存疑有利于被告原則，這一結(jié)論是合理的。
 

       足以導(dǎo)致法定刑升格的事實(shí)是否存在，也需要查明。例如，被告潘某駕駛大貨車運(yùn)輸醬糟，因車廂板張開導(dǎo)致醬糟泄露，車輛繼續(xù)行駛70米后側(cè)翻在車道上。潘某未設(shè)置警示標(biāo)識，因醬糟泄露致路面濕滑，引發(fā)后續(xù)兩車相撞，致11人死亡，潘某見狀離開，是否構(gòu)成逃逸？法院認(rèn)為，“不能得出潘某明知交通事故與己有關(guān)的唯一結(jié)論，根據(jù)疑罪從無的刑法原則，不宜認(rèn)定潘某故意逃逸”，不對其適用交通肇事后逃逸的加重刑。
 

       在責(zé)任刑的確定中，死刑的適用必須慎之又慎，尤其要貫徹存疑有利于被告原則。例如，被告張某太拿刀刺傷被害人（同居女友），然后打開煤氣欲與被害人一起自殺，后被害人死亡，被告得救。法院認(rèn)為被害人受傷之后自己想死，還是有求生愿望無法查清，這一事實(shí)對被告的量刑有影響，遂判處被告死緩限制減刑。本案的死刑適用考慮了存疑有利于被告原則，即被害人自己不想活的事實(shí)是認(rèn)定被告非難可能性時需要考慮的因素，對這種影響死刑的酌定情節(jié)存疑的情況，在裁量死刑時予以考慮是合適的。又如，工人張某軍操作挖掘機(jī)，用挖掘機(jī)的鏟斗將之前與其爭吵的二人拍打致死，法院認(rèn)為二被害人吸毒，之前還曾打罵和體罰工人，即便此次二被害人是否打罵、侮辱被告的事實(shí)存疑，也不能排除被告被打罵后報復(fù)泄憤的可能性，從而在被害人是否具有過錯這一事實(shí)方面存疑，進(jìn)而對張某軍判處死緩限制減刑。
 

     （二）影響預(yù)防刑的事實(shí)存疑
 

       在影響預(yù)防刑的從寬處罰情節(jié)存疑時，能否得出有利于被告的結(jié)論，在實(shí)務(wù)上有爭議。例如，被告提供證據(jù)證明案發(fā)前和同案犯通話，確定了同案犯的具體藏匿地址，然后提交給偵查機(jī)關(guān)。公訴人提出證據(jù)對此予以反駁，但其對同案犯被抓獲的具體細(xì)節(jié)描述前后不一、相互矛盾。對此，一審判決未認(rèn)定被告構(gòu)成立功。但是，定罪事實(shí)存疑和量刑事實(shí)存疑在訴訟上進(jìn)行排除時，各自的證明要求是不同的。定罪事實(shí)存疑時，經(jīng)過嚴(yán)格證明仍然存疑的，作有利于被告的處理；影響預(yù)防刑的從寬情節(jié)（量刑事實(shí)）存疑時，應(yīng)當(dāng)適用自由證明而非嚴(yán)格證明。本案二審經(jīng)綜合衡量后，認(rèn)為被告的說法能夠得到同案犯的印證，“相對于控訴方提供的多份抓獲經(jīng)過和情況說明而言，可信度更大”，故二審法院根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)裁判標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定被告構(gòu)成立功。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，二審的做法更為合理。
 

       對于影響預(yù)防刑的量刑事實(shí)存疑時作有利于被告的處理，有人可能提出異議：刑法第68條關(guān)于立功的規(guī)定中明確要求犯罪分子揭發(fā)他人的犯罪行為必須查證屬實(shí)才能構(gòu)成立功，反之，揭發(fā)他人的犯罪行為但未查證屬實(shí)的，不能構(gòu)成立功。關(guān)鍵是如何理解這里的“查證屬實(shí)”。例如，被告甲、乙被指控向國家工作人員丙行賄。在案件審理過程中，甲揭發(fā)乙還犯有其他犯罪事實(shí)，這一犯罪事實(shí)是乙?guī)椭跄吃诼殬I(yè)資格考試中提高分?jǐn)?shù)并收取王某140余萬元，并請國家工作人員丙幫助提高分?jǐn)?shù)。對于甲揭發(fā)的事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為沒有證據(jù)證明乙在收取王某錢財后向丙行賄，但認(rèn)定乙、丙虛構(gòu)了辦理考試“保過”的事實(shí)，對丙以詐騙罪追加起訴。法院合并審理后認(rèn)為：甲揭發(fā)的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，理由是乙、丙之間曾有大額的不正常借款，難以認(rèn)定乙虛構(gòu)事實(shí)，乙不構(gòu)成詐騙罪；雖然難以排除二人之間存在請托的默契，但現(xiàn)有證據(jù)也無法排除丙可能為王某等學(xué)員提高分?jǐn)?shù)的可能性，只不過認(rèn)定乙構(gòu)成行賄罪的證據(jù)未達(dá)到確實(shí)充分的程度。在本案中，法院未認(rèn)定乙的詐騙罪和行賄罪，但認(rèn)為甲的揭發(fā)行為構(gòu)成立功。能否認(rèn)為該判決適用法律有誤，即不認(rèn)定乙的詐騙罪和行賄罪，就等于甲的檢舉揭發(fā)沒有查證屬實(shí)，也就不能認(rèn)定甲構(gòu)成立功？關(guān)于“查證屬實(shí)”應(yīng)當(dāng)如何理解，是否完全以法院對被檢舉人作出有罪判決為標(biāo)準(zhǔn)，是一個疑問。對此，要具體情況具體分析，實(shí)質(zhì)考察揭發(fā)檢舉行為的實(shí)質(zhì)效果，而不是簡單地以是否宣判無罪或存疑不起訴為標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定立功，也應(yīng)當(dāng)堅持存疑有利于被告。根據(jù)檢舉揭發(fā)的事實(shí)，他人構(gòu)成犯罪的可能性高度存在，只是出于各種考慮沒有對被檢舉人定罪的，也屬于立功。因此，刑法第68條規(guī)定的“查證屬實(shí)”也包括經(jīng)查證后，雖然被檢舉揭發(fā)的事實(shí)存在一定疑問，但法官認(rèn)為屬實(shí)的情形。
 

       五、存疑有利于被告原則的排斥適用
 

       在可能涉及存疑有利于被告的情況下，司法上必須明確，在法律擬制、法條含義不明等情形下，存疑有利于被告原則是被排斥適用的。換言之，法律擬制、法條含義不明等情形是將存疑有利于被告原則限縮在了一個比較合理的適用范圍內(nèi)，以防出現(xiàn)過于泛濫的無罪判決。
 

     （一）法律擬制與存疑有利于被告
 

       我國刑法中有大量法律擬制規(guī)定，其中一些規(guī)定是將輕罪在符合一定條件時擬制為重罪。此時，只要符合法律擬制的要求，就成立重罪，被告不能以重罪的行為、故意等存疑進(jìn)行辯解。例如，刑法第247條規(guī)定，刑訊逼供致人死亡的，依照故意殺人罪的規(guī)定定罪從重處罰。這是法律擬制的規(guī)定。對此，控方只需要證明被告在刑訊逼供過程中致被害人死亡，就可以直接認(rèn)定被告構(gòu)成故意殺人罪，至于其殺人故意是否存疑，并不影響行為人的重罪罪責(zé)，此時不存在存疑有利于被告原則的適用空間。
 

       與此相似的是日本刑法第207條“同時傷害的特例”規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“二人以上實(shí)施暴力傷害他人，在不能辨別各人暴行所造成的傷害的輕重或者不能辨認(rèn)何人造成了傷害時，即使不是共同實(shí)行的，也依照共犯的規(guī)定處斷。”這屬于存疑有利于被告的例外。眾所周知，在共同傷害的場合，根據(jù)“部分行為全部責(zé)任”原理，所有共犯都要對最終的危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。但是，多個行為人偶然同時實(shí)施暴力行為致他人傷害，傷害結(jié)果由誰實(shí)際造成難以判明的，如何處理？例如，甲、乙、丙未經(jīng)共謀偶然在同一地點(diǎn)，前后相隔5分鐘左右對丁實(shí)施傷害行為，丁重傷，但究竟是甲、乙還是丙造成了重傷結(jié)果難以查明，甲、乙、丙是否均應(yīng)對重傷結(jié)果負(fù)責(zé)？“同時傷害的特例”規(guī)定要求行為人共同對傷害結(jié)果負(fù)責(zé)，這是將不是共同犯罪的傷害行為實(shí)施者在法律上擬制為導(dǎo)致傷害結(jié)果發(fā)生的共同正犯。這主要是考慮到在同時傷害的情況下，如果傷害結(jié)果由誰造成難以查明，若嚴(yán)格貫徹個人責(zé)任原則，就會過于加重控方的證明責(zé)任，按照存疑有利于被告原則，最終誰都不會對傷害結(jié)果負(fù)責(zé)，這不利于保障被害人的利益，所以法律擬制各個暴力行為與傷害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，從而將證明責(zé)任從控方轉(zhuǎn)移給被告方。在這種情況下，因?yàn)楸桓孀钊菀捉佑|到證據(jù)，最清楚究竟是誰的傷害行為導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生，如果其意欲為自己辯解，就必須舉證證明結(jié)果是由其他被告造成的。
 

       “同時傷害的特例”這種法律擬制規(guī)定的效果是：在檢察官證明存在同時犯的傷害行為，并且最終發(fā)生了傷害結(jié)果之后，行為人無法辨明自己與結(jié)果無關(guān)，該結(jié)果究竟由誰造成也存疑時，法官仍然可以要求所有同時犯對結(jié)果負(fù)責(zé)，從而產(chǎn)生了存疑不利于被告的后果。對此，山口厚指出：有關(guān)暴行與傷害結(jié)果之間必須具備的因果關(guān)系，本條規(guī)定了舉證責(zé)任倒置，只要行為人不能成功舉證自己的行為與傷害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，對于傷害結(jié)果，行為人就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)罪責(zé)。在由少數(shù)人實(shí)施的暴行引起傷害結(jié)果的場合，不能辨明究竟由誰的暴行導(dǎo)致了該傷害結(jié)果，盡管的確存在這種情況，但本規(guī)定是基于這樣一種假定——自己并未實(shí)施最終導(dǎo)致傷害結(jié)果的暴行，本人對此有提出反證的可能性。但是，這一規(guī)定似乎是從正面肯定了其中的某人應(yīng)承擔(dān)“莫須有的罪責(zé)”，其合理性值得質(zhì)疑。因此，從立法論上看應(yīng)該廢止本規(guī)定；從解釋論上看，應(yīng)盡量朝著限制其適用范圍的方向進(jìn)行解釋。
 

       確實(shí)，刑法分則中涉及具體犯罪的法律擬制規(guī)定排斥了存疑有利于被告原則的適用，其在減輕控方證明責(zé)任方面的效果極其明顯。但是，這類規(guī)定的局限性也非常明顯。“普遍性要求被告人反駁對他們的指控，可能有爭議性地違反了無罪推定原則，因?yàn)檫@類規(guī)則可能推定任何被指控犯罪的人都是有罪的，除非他可以使法院確信自己是清白的。”
 

     （二）法條含義不明與存疑有利于被告
 

       前述關(guān)于存疑有利于被告原則的分析，都是以事實(shí)存疑為前提的。對于法條含義不明時，是否必須作有利于被告的處理，歷來有爭議。
 

       例如，在“馬某‘老鼠倉’案”中，對援引法定刑的適用是全面援引，還是部分援引，在理論和實(shí)務(wù)上都缺乏共識。本案辯護(hù)人認(rèn)為，在對刑法第180條第4款是否包含了同條第1款中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”情形存在爭議的情況下，應(yīng)當(dāng)作有利于被告的解釋。不過，最高人民法院對辯護(hù)人關(guān)于本案應(yīng)適用存疑有利于被告原則的辯護(hù)理由予以駁回，認(rèn)為有關(guān)援引法定刑的爭議涉及刑法解釋問題，最高人民法院對此的態(tài)度是全面援引，其結(jié)果就是對符合法定刑升格條件的被告要適用更重的刑罰，從而未承認(rèn)“法條含義不明時應(yīng)作有利于被告的處理”的主張。
 

       與“馬某‘老鼠倉’案”中辯護(hù)人的主張類似，理論上也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在事實(shí)認(rèn)定并無疑問，但刑法適用出現(xiàn)難以解決的疑難問題時，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告的處理。其主要理由是：由于法律不完善以及解釋方法的有限性，在法律適用上總會存在難以解決的疑問，此時如果不作有利于被告的考慮，就是將法律規(guī)范指示不明、法律不完善的后果全部轉(zhuǎn)嫁給被告，這不利于保障人權(quán)。這一主張值得商榷。
 

       存疑有利于被告原則的核心意思是：司法上如果盡其所能也仍然無法排除對關(guān)鍵事實(shí)的懷疑時，就應(yīng)當(dāng)作出對被告有利的結(jié)論，禁止在刑事程序中利用未被完全證明的事實(shí)對被告造成不利后果。這里的存疑，特指事實(shí)基礎(chǔ)不能確定，不法結(jié)果不能歸屬于被告，法官無法根據(jù)審判所獲得的確信得出有罪判決結(jié)論，從而只能得出有利于被告的結(jié)論。對此，學(xué)者指出，案情如果不清楚，“應(yīng)當(dāng)通過（接近現(xiàn)實(shí)的）案情解釋來闡述這些不明確性。只有當(dāng)無法消除對案情的懷疑時（有時案情自身包含著特定情況無法被查明的表述），才能動用‘存疑有利于被告’原則，以最有利于行為人的案情選項作為出發(fā)點(diǎn)”。這一思考方法與刑法判斷方法的涵攝推理有著密切關(guān)聯(lián)。事實(shí)不確定，就缺乏進(jìn)行涵攝的前提。因此，存疑有利于被告原則只能適用于事實(shí)認(rèn)定有疑問的場合。如果在法律規(guī)范的解釋方面存在疑問，刑法適用不能一味追求有利于被告的結(jié)論，法院不應(yīng)選擇對被告最有利的解釋，而應(yīng)選擇“正確的解釋”。換言之，如何進(jìn)行刑法解釋，不能受制于法律效果對被告是否有利，而是取決于對解釋方法的妥當(dāng)運(yùn)用，以及如何正確地解釋所涉及的規(guī)范，即取決于對解釋具有重要性的觀點(diǎn)。“正確的解釋結(jié)果當(dāng)然可能對被告人不利，但這和罪疑唯輕原則之間沒有任何的矛盾，沒有在單純法律適用不明的情形一定要優(yōu)先適用較輕的構(gòu)成要件的道理。”
 

       如此說來，區(qū)分事實(shí)存疑和法條含義不明的處理效果是很重要的。目前實(shí)務(wù)中“定放兩難”的案件，就是把法條含義不明和事實(shí)存疑糾纏在了一起。證據(jù)有限、事實(shí)存疑時，司法上必須作有利于被告的處理。法條含義不明時，關(guān)鍵是如何合理地進(jìn)行解釋和演繹推理，必要時需要進(jìn)行價值判斷，在面臨多種解釋方案時，要在可能的語義范圍內(nèi)進(jìn)行合理解釋和利益權(quán)衡。“如果在解決具體案件時，該文字表述留下了數(shù)種解釋可能性的空間，而沒有哪一種可能性是明顯正確的，那么就應(yīng)當(dāng)借助其他解釋方法來查明其規(guī)范內(nèi)容。這里并不適用存疑有利于被告原則，不選擇對于行為人最有利的解釋是‘正確的’。”即便解釋結(jié)論對被告不利，但對法律規(guī)范的解釋正確時，也應(yīng)當(dāng)適用該解釋結(jié)論。因此，在解釋有爭議的法律概念時，是否應(yīng)作出對被告有利或不利的解釋，取決于解釋方法的運(yùn)用是否正確，而非是否對被告有利。也就是說，“對法律問題或法律見解的疑惑不決，則不可適用罪疑惟輕原則。簡言之，罪疑惟輕原則僅適用于事實(shí)真相的調(diào)查、探究或?qū)徸谩Ｈ粢蚍梢娊獾牟煌?，致對于法律的適用問題有所疑惑者，則無適用罪疑惟輕原則的余地”。
 

       由此可以認(rèn)為，所謂的法條含義不明，只不過是對法律的理解有爭議。此時的關(guān)鍵是窮盡解釋方法，而不是簡單地主張“法條含義不明時應(yīng)作有利于被告的處理”。在多種解釋方案中，如果能夠得出有利于被告的結(jié)論，且該解釋妥當(dāng)合理的，才能得出有利于被告的結(jié)論，但這與“法條含義不明時應(yīng)作有利于被告的處理”無關(guān)。例如，有的國家或地區(qū)規(guī)定，被告“在偵查中自首，自動退繳全部所得財物者，減輕其刑”。被告甲雖然在偵查階段自首，但未自動退繳全部所得財物，而是到法院審理時才退繳其全部犯罪所得的，能否對其減輕處罰？對于這種法律規(guī)定不明的情形，就需要解釋。如果認(rèn)為減輕處罰的前提是“在偵查中自首”且在偵查階段自動退繳全部所得財物，即同時要求自首和自動退繳犯罪所得，那么對于雖在偵查階段自首但未同時自動退繳犯罪所得的甲，就不能減輕處罰。如果認(rèn)為前述“在偵查中自首，自動退繳全部所得財物者，減輕其刑”的規(guī)定，其主旨是鼓勵犯罪人勇于自新，但限于偵查中已自首者始有減輕其刑之適用，乃在于防止罪犯湮滅罪證以兼顧證據(jù)保全，但犯罪所得財物之自動退繳、是否延遲繳納，都與證據(jù)保全關(guān)聯(lián)不大，且被告的犯罪所得財物究竟有多少，未經(jīng)法庭舉證質(zhì)證很難準(zhǔn)確判定。因此，如果認(rèn)為該規(guī)定并未對行為人自動退繳全部所得財物的時間進(jìn)行限定，并不以在偵查階段退繳為限，對被告當(dāng)然可以減輕處罰。所以，對法律適用有爭議時，關(guān)鍵是窮盡解釋方法，準(zhǔn)確探尋法條的規(guī)范目的，而非一味提倡有利于被告。
 

作者| 周光權(quán)，清華大學(xué)法學(xué)院教授。
 

本文原載《法學(xué)研究》2024年第3期第156-173頁。