2023年10月20日，第115期刑事下午茶在金亞太刑事業務中心舉行。本期下午茶主要研討兩個案例，分別是高級合伙人、金亞太刑事控告與調查中心主任李全喜、專職律師王標提交的“鄭某某涉嫌猥褻兒童案”和專職律師李井方提交的“楊某涉嫌盜竊案”。

  刑辯分所主任、金亞太刑事業務中心主任張世金，亞太刑事司法研究所所長儲陳城擔任點評人，刑辯分所副主任、金亞太刑事業務中心副主任黃新偉，亞太刑事司法研究所執行所長丁大龍，亞太刑事司法研究所副所長徐達妃，刑辯分所財產辯護部主任袁長倫等30余名律師參加了此次下午茶，實習律師滿晴晴擔任主持人。

  本期下午茶討論的第一個案例是“鄭某某涉嫌猥褻兒童案”，李全喜、王標向與會律師介紹案情，與會律師就案件事實、證據與程序等問題依次發問。隨后，與會律師針對案件焦點發表自己的觀點。

  丁大龍認為，對于“多次”，無論是理論還是司法實務中都認為，在作為定罪入罪情節的時候，若每一次行為都不構成犯罪，可以以“多次”為由入罪。但如果“多次”是一個加重處罰情節時，必須是每一次行為單拎出來都獨立成罪，才能定罪。只有在這種情況下，具有“多次”情節時加重處罰才具有合理性。具體到本案，多次猥褻兒童是一個加重情節，司法機關只有明確行為人的每次行為都構成猥褻兒童罪，才能對行為人定罪，對其多次行為加重處罰。

  李井方認為，對于“猥褻”，治安管理處罰法、刑法、包括司法解釋都沒有明確的界定，司法實踐中對于猥褻的認定要秉持刑法的謙抑性，做適度的限制解釋，綜合考慮猥褻的手段和身體部位的性象征意義，對于僅隔著衣服抹胸或屁股，沒有扣摸的行為，用治安管理處罰法懲治更合理。

  黃新偉認為，猥褻兒童案件相對于其他案件證據缺少，很難達到排除合理懷疑的證明標準。這類案件需要考慮：（1）存不存在誣告，誣告的因素包括很多，不能僅僅因為雙方沒有矛盾就排除誣告可能；（2）被害兒童的陳述是否自然，比如，對于一個12歲的兒童對侵害行為發生的時間、地點記不清楚，顯然不是自然地陳述；（3）對于“多次”的認定，每次行為的時間、地點都必須明確。

  袁長倫認為，對于這類案件，三次以上才屬于“多次”，而每一次都要構成犯罪，才能適用猥褻兒童罪的加重刑。像拉手、拍屁股等行為單獨看不應認定為犯罪。

  點評人儲陳城認為，在猥褻兒童案件中，經常會出現基于對未成年人的保護傾向，降低證據要求的情況，案件認定具有較強地自由心證因素。在此種情況下，作為辯護人可能需要通過綜合各方面專業知識（比如心理學），提供優勢證據等尋求辯護突破。

  點評人張世金認為，對于猥褻兒童這類案件，司法實踐中出于保護未成年人的基本精神，法官在證據采信過程中，采信被害人陳述的主觀傾向性更強。但被害人陳述也需有其他證據印證，只有被害人陳述的情況，證據單一，很難達到確實、充分的證明標準。另外，我國對于非法證據排除的認定比較嚴苛，且對于被告人供述的排除范圍要比被害人陳述的排除范圍廣，只因沒有同步錄音錄像排除被害人陳述的可能性較小。

  本期下午茶討論的第二個案例是“楊某涉嫌盜竊案”，李井方向與會律師介紹案情，與會律師就案件事實、證據與程序等問題依次發問。隨后，與會律師針對案件焦點發表自己的觀點。

  丁大龍、徐達妃均認為，如果行為人如實陳述了自己的行為，即使對行為的性質理解有偏差，也不應否認行為人構成自首。

  袁長倫認為，結合案情，根據行為控制理論，如果行為人實際占有本案所涉銀行卡且能夠自由處分該卡，之后再去花這個卡里面的錢，可能涉及詐騙、侵占或者掩隱，但不可能是盜竊；根據事后不可罰理論，錢到卡里面后，行為人如何處分不能作為犯罪行為評價，而是應當根據錢到卡里前的行為評價犯罪行為。

  點評人張世金認為，非法占有目的和轉移占有是盜竊罪的構成要件，如果行為人經過授權才使用卡里面的錢，是否不存在非法占有目的，不構成犯罪，辯護人可以從這一方面著手。此外，本案司法機關將行為人在實際控制卡的情況下轉移卡里錢的行為認定為盜竊，可能是認為行為人在控制銀行卡后，另起犯意。

 

  撰稿｜滿晴晴

  攝影｜滿晴晴 吳月瑤

  編輯｜王藝偉

  審核｜曹富樂 陶鴻