金亞太管委會(huì)主任王亞林，金亞太刑事業(yè)務(wù)中心主任張世金以及刑事控告與調(diào)查中心主任李全喜擔(dān)任點(diǎn)評(píng)人，金亞太稅務(wù)犯罪辯護(hù)部主任孫寶華、金亞太職務(wù)犯罪辯護(hù)部主任吳鵬以及廣東華商（深圳）律師事務(wù)所張超敏等20余名律師參加了此次下午茶，實(shí)習(xí)律師陳紀(jì)偉擔(dān)任主持人。

       本期下午茶討論的第一個(gè)案例是“黃某等人涉嫌挪用資金案”，黃新偉向與會(huì)律師介紹案情，與會(huì)律師就案件事實(shí)、證據(jù)等問題依次提問。隨后，與會(huì)律師針對(duì)案件焦點(diǎn)問題發(fā)表自己的觀點(diǎn)。

       孔叢婧認(rèn)為，在不能明確控告對(duì)象的資金去向的時(shí)候，可以通過民事訴訟，申請(qǐng)法院調(diào)查個(gè)人流水，為后續(xù)刑事案件進(jìn)展起到借鑒作用。

       楊晗春認(rèn)為，鑒于本案資金去向不明的情況，我們作為控告方，應(yīng)當(dāng)站在當(dāng)事人的角度，向公安機(jī)關(guān)提交線索，引導(dǎo)公安對(duì)可能涉嫌的罪名進(jìn)行查實(shí)。

       高正綱認(rèn)為，分析挪用資金罪應(yīng)當(dāng)從三個(gè)要件和兩個(gè)方面著手，三個(gè)要件分別為主體是否合適、是否利用職務(wù)便利以及是否挪用；兩個(gè)方面為挪用時(shí)間和挪用數(shù)額。本案的核心在于是否挪用，不論是個(gè)人名義還是個(gè)人決定，都是決定本案是否構(gòu)罪的關(guān)鍵。

       首先，借鑒最高人民法院關(guān)于挪用公款和挪用資金的裁判說理，判斷行為是個(gè)人行為還是單位行為，有以下幾個(gè)依據(jù)：動(dòng)機(jī)目的是什么；是否為了單位利益；有無違反公司章程；有無超越職權(quán)范圍；有無獲利。其中最核心的為是否為了單位利益，如果是為了單位利益，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是以單位名義出借。但是本案C公司所有的借款最終導(dǎo)致自身資產(chǎn)損失，顯然不是為了單位的利益，那么我們就傾向于控告他以個(gè)人的名義挪用資金。

       再者，關(guān)于黃某等人謀取了個(gè)人利益，根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）關(guān)于挪用公款中個(gè)人利益的界定，個(gè)人利益既包括正當(dāng)?shù)睦嬉舶ú徽?dāng)?shù)睦妫劝ㄘ?cái)產(chǎn)利益，也包括非財(cái)產(chǎn)利益。本案黃某的工資一直都是B公司發(fā)放，且C公司所有的借款都去向了B公司，因此即便公安認(rèn)定是個(gè)人決定，他也謀取了個(gè)人利益。

       最后，針對(duì)本案已經(jīng)立案卻推進(jìn)不下去的問題，建議第一擴(kuò)大控告方向，包括擴(kuò)大拒不執(zhí)行判決、裁定罪、虛假訴訟罪、詐騙罪等控告方向；第二要積極引導(dǎo)公安，建議公安對(duì)涉案C公司所有的資金作一個(gè)審計(jì)報(bào)告，查清資金的走向。

       劉強(qiáng)認(rèn)為，C公司實(shí)際上屬于B公司，其通過借款的方式將資金轉(zhuǎn)入B公司的這種行為，在刑法上可能被評(píng)價(jià)為抽逃出資罪。

       張長根認(rèn)為，挪用資金罪關(guān)鍵在于認(rèn)定挪用，有借有還才是挪用，反之則是侵占。本案應(yīng)當(dāng)對(duì)數(shù)筆借款結(jié)合還款情況作區(qū)別認(rèn)定。

       點(diǎn)評(píng)人李全喜認(rèn)為，《紀(jì)要》所定義的個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)具有實(shí)際意義，比如升學(xué)，就業(yè)之類，不論利益大小，都不影響謀取個(gè)人利益的認(rèn)定，并且謀取個(gè)人利益是一種目的性要求，實(shí)現(xiàn)與否不影響犯罪成立。

       本案謀取單位利益和個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)是一種并存的狀態(tài)，在與公安的溝通過程中，首先應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)判例出具關(guān)于謀取個(gè)人利益認(rèn)定的法律意見書，再者要與公安溝通案件偵查思路，提供偵查建議書，最后本案已經(jīng)立案，應(yīng)當(dāng)要求公安窮盡手段查明事實(shí)。

       點(diǎn)評(píng)人張世金認(rèn)為，首先，根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定，認(rèn)定是否屬于“以個(gè)人名義”，不能只看形式，要從實(shí)質(zhì)上把握。本案形式上資金流向都是公對(duì)公的方式，但從實(shí)質(zhì)來看，是通過合法方式掩蓋非法目的。

       再者，關(guān)于對(duì)本案拒不履行判決、裁定罪和職務(wù)侵占罪的控告，由于案件關(guān)鍵一筆資金流向不明，從證據(jù)上來看尚不能形成證據(jù)鏈條，要求我們引導(dǎo)公安追查該筆款項(xiàng)的去向。

       點(diǎn)評(píng)人王亞林認(rèn)為，第一，“謀取個(gè)人利益”中的個(gè)人利益在司法實(shí)踐中一向作擴(kuò)大解釋，解釋的范圍非常寬；第二，黨中央提出將民營企業(yè)與國有企業(yè)置于同等的保護(hù)，特別強(qiáng)調(diào)要懲治民營企業(yè)的背信犯罪。雖然挪用公款侵害的是公職人員的職務(wù)廉潔性，但本質(zhì)上侵害的是國有資產(chǎn)的所有權(quán)和管理，從法益保護(hù)和謀取利益方面來看，應(yīng)當(dāng)與挪用資金罪相一致；第三，對(duì)于本案去向不明的大額資金，可以通過中國人民銀行反洗錢系統(tǒng)將下游資金梳理出來。

       本期下午茶討論的第二個(gè)案例是“舟山假冒注冊(cè)商標(biāo)案”，高正綱、胡美玲、楊晗春、孔叢婧分向與會(huì)律師介紹案情，與會(huì)律師就案件事實(shí)、證據(jù)等問題依次提問。隨后，與會(huì)律師針對(duì)案件焦點(diǎn)問題發(fā)表自己的觀點(diǎn)。

       黃新偉認(rèn)為，第一，社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，本案涉案行為因不具有社會(huì)危害性而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪行為；第二，民事領(lǐng)域的權(quán)利與刑事領(lǐng)域的權(quán)利有所區(qū)別，商標(biāo)獨(dú)占許可在不同領(lǐng)域的法律評(píng)價(jià)后果不盡相同；第三，本案可能涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣種子罪等其他罪名，需要對(duì)案涉稻種進(jìn)行鑒定。

       點(diǎn)評(píng)人張世金認(rèn)為，第一，本案可以根據(jù)在案證據(jù)判斷獨(dú)占使用人是否通過協(xié)議或約定的方式授權(quán)他人使用商標(biāo)，如若沒有相關(guān)授權(quán)協(xié)議而私自授權(quán)他人使用，從保護(hù)商標(biāo)所有權(quán)人角度看，可能涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪；第二，對(duì)于本案行為人可能涉嫌其他罪名，需要根據(jù)共犯理論，區(qū)分不同行為人在案件事實(shí)中的地位和作用，從而作出區(qū)別認(rèn)定。

       點(diǎn)評(píng)人王亞林認(rèn)為，第一，認(rèn)定犯罪以下三點(diǎn)缺一不可，法益侵害性、刑事違法性和當(dāng)罰性。本案在獨(dú)占許可的前提下，涉案行為不僅侵害了商標(biāo)所有權(quán)人的利益，也破壞了正常的商標(biāo)使用和管理秩序，具備一定的社會(huì)危害性；第二，行為出入罪的解釋方法不能一概而論，而要根據(jù)不同的情形作形式解釋或?qū)嵸|(zhì)解釋；

       本期下午茶討論的第三個(gè)案例是“楊某涉嫌洗錢案”，馬知行向與會(huì)律師介紹案情，與會(huì)律師就案件事實(shí)、證據(jù)等問題依次提問。隨后，與會(huì)律師針對(duì)案件焦點(diǎn)問題發(fā)表自己的觀點(diǎn)。

       黃新偉認(rèn)為，本案楊某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行賄而不是洗錢，在辦理車輛登記后索賄人方某實(shí)際占有車輛之時(shí)，方某的受賄便既遂了。

       高正綱認(rèn)為，第一，楊某基于領(lǐng)導(dǎo)與下屬的關(guān)系，被方某索賄，不僅沒有謀取不正當(dāng)利益并且存在損失，不屬于行賄，可以作無罪辯護(hù)；第二，退而求其次，楊某的行為可以認(rèn)定為受賄罪的共犯，屬于代持型受賄，包括行賄人代持和第三人代持兩種類型，其中第三人代持受賄強(qiáng)調(diào)受賄人實(shí)際控制便成立犯罪既遂；第三，從洗錢罪的保護(hù)法益和行為模式來看，楊某購車并登記在自己名下的行為不屬于洗錢，根本無法實(shí)現(xiàn)洗錢目的。

       點(diǎn)評(píng)人張世金認(rèn)為，本案楊某的行為同時(shí)觸犯了洗錢罪和受賄罪的共犯，屬于想象競合，從一重罪處理。

       點(diǎn)評(píng)人王亞林認(rèn)為，楊某在本案中非因勒索而被索賄，其行為構(gòu)成行賄罪。我們可以結(jié)合檢察院關(guān)于洗錢的辦案指標(biāo)和量刑均衡理論開展辯護(hù)工作。

撰稿|  陳紀(jì)偉

編輯|  代娜娜

審核|  陶鴻  丁大龍