金亞太刑辯分所副主任、高級合伙人高正綱，金亞太刑辯分所副主任、高級合伙人黃新偉，亞太刑事司法研究所執行所長、高級合伙人丁大龍擔任點評人。所內40余名律師參加，金亞太律師李凱、邵衛、洪飛、程超、蘇恩明、實習律師張長根、孫煌舒等充分發表意見，實習律師王思雨擔任主持人。

       本期下午茶討論的第一個案例是“丁某涉嫌危險駕駛案”。左根苗律師、朱韜律師分別向與會律師介紹案情。與會律師就案件事實、證據等問題依次提問。隨后，與會律師針對案件焦點問題發表自己的觀點。

       李凱認為，第一，丁某未經公安機關允許自行離開現場可以認定為逃避公安機關檢查。第二，事后，丁某主動到公安機關配合調查可以認定為自動到案，但需注意，即使丁某的行為能被認定為自首，在量刑上可能也達不到從輕、減輕的效果。第三，由于人的體質各不相同，所以飲酒量能否準確對應呼氣酒精含量檢測結果，并無科學的標準。第四，除非能夠認定丁某不屬于逃避公安機關依法檢查，否則本案適用緩刑的難度較大。

       邵衛認為，第一，丁某未經公安機關允許自行離開現場可以認定為逃避公安機關檢查。第二，事后，丁某主動到公安機關配合調查可以認定為自動到案。第三，飲酒量是否能夠準確對應呼氣酒精含量檢測結果，并無科學的標準。比如，實務中存在飲酒（二至三兩白酒）后酒精檢測數值為零的案例。第四，是否能夠適用緩刑不應機械理解，辯護人可以積極爭取。比如，實務案例中就存在當事人具有逃逸行為且酒精檢測結果為180mg/100ml，但最終仍然適用緩刑的情況。

       高正綱認為，第一，本案丁某已被交警攔停檢查，具有逃避的意識和行為，可以認定其逃避檢查。第二，丁某主動到公安機關配合調查的行為，符合最高院關于自首、立功的司法解釋、意見中規定的自動到案的情形，可以認定為自動到案。第三，本案只有丁某的供述和呼氣酒精含量檢測值，當沒有相反的證據認定丁某供述虛假的情況下，可以認定丁某供述了主要犯罪事實，系坦白。此外，呼氣酒精含量檢測值和血液酒精含量有時無法準確對應。下列公式可作為參考：酒精含量mg/100ml＝【飲酒量（ml）×酒精含量（%）×114】÷體重（公斤）。第四，本案爭取緩刑的角度：1.程序辯護，交警執法有無瑕疵（有無規范使用執法記錄儀、有無按照規定上報等）。2.調查取證，建議辯護律師走訪現場、及時取證，比如調取丁某就餐飯店的監控視頻等。3.增加新的情節，如告知丁某立功等法律規定，發掘新的減輕情節等。

       丁大龍認為，第一，當丁某呼氣酒精含量檢測結果具有醉駕的嫌疑后，就具有配合公安機關調查的義務，其逃離現場的行為可以認定為逃避公安機關偵查。第二，本案較難適用緩刑。根據司法推定，行為人在呼氣酒精含量檢測之后、抽取血樣之前逃脫的，公安機關將直接根據呼氣酒精含量檢測的數值來推定血液酒精含量檢測的數值。丁某在呼氣酒精含量檢測之后、抽取血樣之前逃脫屬于逃避公安機關檢查，不論適用新、舊司法解釋，丁某均難以被適用為緩刑。第三，根據最高院關于自首、立功的司法解釋，丁某主動到公安機關配合調查的行為可以認定為自動到案。

       黃新偉認為，第一，要考慮司法解釋的溯及力問題。第二，關于逃避檢查承擔不利責任推定要正確理解。第三，證據確實充分的標準不能降低，可針對同行人員、同車人員、目擊證人、行為人吃飯時的監控等搜集證據。第四，要關注現場執法人員資質、執法記錄儀使用等是否存在程序違法。第五，如果案件預期結果不利，應告知當事人風險。

       本期下午茶討論的第二個案例是“王某涉嫌虛開增值稅專用發票案”。馬世理律師、郭志豪律師向與會律師介紹案情，與會律師就案件事實、證據與程序等問題依次發問。隨后，與會律師針對案件重點問題展開詳細討論。

       高正綱認為，第一，就事實層面而言，本案可以考慮做無罪辯護。第二，關于本案是否構成單位犯罪。兩個條件：以單位名義實施、利益歸屬于單位。兩個排除：為了犯罪成立單位、成立單位后主要實施犯罪活動。本案如果構罪，可以考慮單位犯罪辯護。第三，根據《刑法》第77條的立法背景與條文解讀，本案應當撤銷緩刑。

       丁大龍認為，第一，本案更多涉及的是事實認定問題，被害人可申請調取發票，據此提出核心物證無法形成對應，促使二審法院以事實不清、證據不足為由發回重審。若二審法院發回重審，改判的概率大概為80%以上。第二，本案可能不構成單位犯罪，但仍可將單位犯罪作為一條重要的辯護思路。第三，本案在 2016 年 9 月 20 日已經立案，2021 年 4 月 29 日基于同一事實再次立案，是由公安機關的工作失誤所導致，不屬于“在緩刑考驗期內發現漏罪”。

       黃新偉認為，第一，目前公安部、最高院、最高檢對于虛開增值稅專用發票罪理解與適用存在不一致的情況，實務中也有類似虛開案件作出完全不同判決的情形。第二，若本案可以證明存在真實的交易，只是找第三方代為虛開發票，目前多數觀點認為不構成虛開增值稅專用發票罪。第三，緩刑考驗期已經屆滿的案件是否應該撤銷緩刑、漏罪的發現時間點認定需要進一步分析。

       本期下午茶討論的第三個案例是“吳某涉嫌執行判決、裁定濫用職權案”。黃新偉律師、范龍龍律師向與會律師介紹案情，與會律師就案件事實、證據與程序等問題依次發問。隨后，與會律師針對案件焦點發表意見。

       程超認為，本案需要重點考慮兩點內容：第一，個人有無財產可供執行的調查責任在個人還是法院？第二，若被執行人當時有可供執行的財產，那么可以通過仔細查找、梳理材料，尋找有無吳某先將財產執行給朱某甲的證據。

       洪飛認為，首先，已申請執行的債權人申請參與分配的，可以向其原申請執行法院提交參與分配申請書來轉交至主持分配法院，也可以直接向主持分配法院申請。個人認為，首封法院在收到參與分配申請時應當制作分配方案，并及時予以答復。其次，在個人參與分配中，被執行人沒有其他財產可供執行的，查明的責任主體應當是法院，最高人民法院有執行監督案件就是此觀點。

       丁大龍認為，第一，最高人民法院的討論意見、討論結果不能作為刑事案件立案的根據，也不能據此認定行為人吳某主觀上“明知”，否則將違背刑法的謙抑性原則。在法律條文不統一的基礎上，不能過于苛責行為人，甚至追究其刑事責任。第二，本案的辯護思路：上一級法院并未對財產分配方法進行明確規定，也未對執行分配的工作人員進行相關培訓，吳某按照以往的操作進行財產分配，不能據此認定其構成執行判決、裁定濫用職權罪。

       高正綱認為，本案缺乏行為人“明知”的證據，但鑒于案件已經進入申訴階段，若只是重述之前的觀點則很難啟動再審，建議通過以下兩個方面進行申訴：第一，通過尋找新的證據進行申訴。比如在執行當時，被執行人有其他財產可供執行。第二，通過提出法律適用錯誤進行申訴，重點論述本案執行行為的合法性。

       黃新偉認為，金亞太律師曾辦理過多起申訴改判無罪的成功案例，申訴案件與一、二審案件在代理辯護過程中區別較大。本案需要考慮以下兩個方面的問題：第一，最高人民法院司法解釋在本案中的適用問題。第二，如何啟動再審的問題。應積極尋找能夠證明被執行人在執行前確實還有其他可供執行的財產，以此作為新證據申請再審。

圖文| 王思雨

編輯| 代娜娜

審核| 陶鴻  黃新偉